Loi PACTE : une forêt de mesures cachées par l’arbuste RSE?

La « loi PACTE », actuellement examinée par le Parlement, traduit juridiquement un « Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises ». Portée par le ministre de l’Economie et des Finances, présentée en Conseil des ministres le 18 avril, puis en procédure accélérée à l’Assemblée le 19 juin, elle est le résultat d’un volume important de travaux préparatoires et collaboratifs courant 2017, ainsi que du rapport Notat-Senard du 9 mars 2018 « L’entreprise, objet d’intérêt collectif », largement médiatisé. Mais que contient exactement ce projet de loi (qu’il serait plus exact d’appeler « paquet PACTE » comme on le verra)? Le projecteur braqué sur la question de l’objet social des entreprises, et les vives réactions qu’elle a déclenchées (notamment du MEDEF), pousserait à croire que c’est la clé de voûte de ce texte. La lecture du dossier montrer qu’il n’en est absolument rien. Ceci sans préjuger de la position du Sénat, actuellement en première lecture, et donc de la forme finale de la loi, après un vote largement positif à l’Assemblée nationale le 9 octobre 2018.

Regardons successivement :

  • ce que contient exactement le projet de loi ;
  • ce qu’en disent les organismes représentatifs des entreprises (notamment la CPME qui a probablement le plus à attendre des lois PACTE) ; le Conseil d’Etat ; l’Assemblée nationale ;
  • ce que dit le projet de loi sur la question de l’objet social et de la responsabilité sociétale de l’entreprise, dans le prolongement du rapport Notat-Senard.

 

1/ Le paquet PACTE : un poco di todo…

Le dossier législatif AN 1088 contient l’exposé des motifs du Gouvernement, le projet de loi soumis à l’Assemblée nationale (pp.80 à 240) ainsi que l’étude d’impact.

La nomenclature du projet de loi est la suivante (les intitulés sont parfois simplifiés, se reporter au dossier législatif pour les intitulés exacts) :

CHAPITRE I Des entreprises libérées
Section I Création facilitée et à moindre coût

Article 1er création d’un guichet unique électronique pour l’accomplissement des formalités liées à la création et à la vie des entreprises

Article 2 création d’un registre des entreprises

Article 3 réforme des publications d’annonces légales

Article 4 suppression de l’obligation de suivre le stage de préparation à l’installation

Article 5 mesures diverses en faveur de l’artisanat et des entreprises artisanales

Section II Simplifier la croissance de nos entreprises

Article 6 regroupement, ajustement et simplification des seuils d’effectifs

Article 7 adaptation de la gouvernance de Business France concernant l’Export

Article 8 passage de la durée des soldes de 6 à 4 semaines

Article 9 relèvement des seuils de certification légale des comptes

Article 10 accompagnement de la réforme territoriale de l’ordre des experts-comptables

Article 11 radiation des fichiers etc. des entrepreneurs à chiffre d’affaires nul pluriannuel

Article 12 suppression de l’obligation d’un compte bancaire dédié pour des micro-entrepreneurs

Article 13 modernisation du réseau des chambres de commerce et d’industrie

Section III Faciliter le rebond des entrepreneurs et des entreprises

Article 14 rémunération du dirigeant en redressement judiciaire

Article 15 rétablissement professionnel et liquidation judiciaire simplifiée

Article 16 sûretés

Article 17 publication du privilège du Trésor

Article 18 traitement des créances publiques en procédure collective

Article 19 clause de solidarité dans les baux commerciaux

CHAPITRE II Des entreprises plus innovantes
Section I Améliorer et diversifier les financements

Article 20 réforme de l’épargne retraite

Article 21 renforcer le rôle de l’assurance-vie dans le financement de l’économie

Article 22 simplifier l’accès des entreprises au marché financier

Article 23 renforcer l’attractivité de la place de Paris

Article 24 modernisation des pouvoirs de l’AMF

Article 25 infrastructures de marché

Article 26 création d’un régime financier des offres de jetons [cryptomonnaies]

Article 27 élargissement des instruments éligibles au PEA-PME

Article 28 développer l’émission des actions de préférence

Article 29 amélioration du dispositif ESUS (Entreprise solidaire d’utilité sociale) [cf. loi ESS 2014-856 du 31/07/2014]

Articles 30 à 39 modification de la gouvernance de la Caisse des Dépôts et Consignations (en faveur des territoires)

Section II Protéger les inventions et l’expérimentation de nos entreprises

Article 40 modernisation du certificat d’utilité

Article 41 chercheurs-entrepreneurs

Article 42 création d’une procédure d’opposition aux brevets d’invention

Article 43 protéger les expérimentations de nos entreprises : véhicules autonomes

Section III Faire évoluer le capital et la gouvernance des entreprises publiques et favoriser l’innovation de rupture

Articles 44 à 50 transfert de la majorité du capital d’ADP au secteur privé

Article 51 transfert de la majorité du capital de la Française des Jeux au secteur privé

Article 52 composition du capital d’Engie et de GRTgaz

Article 53 ressources de l’EPIC BPI France

Article 54  composition du conseil d’administration de La Poste

Section IV Protéger nos entreprises stratégiques

Article 55 modification du régime de sanction des investisseurs étrangers en France

Article 56 actions spécifiques dans les sociétés à participation publique [golden shares]

CHAPITRE III Des entreprises plus justes
Section I Mieux partager la valeur

Article 57 développement et mise en place d’accords de participation et d’intéressement

I Suppression du forfait social applicable à l’épargne salariale pour les entreprises de moins de 50 salariés et aux accords d’intéressement pour les entreprises de moins de 250 salariés

II Développer la mise en place d’accords de participation et d’intéressement dans les entreprises de moins de 50 salariés

III Elargir le champ des bénéficiaires

Article 58 favoriser le développement et l’appropriation des plans d’épargne salariale

Article 59 stimuler l’actionnariat salarié dans les entreprises privées

Article 60 développer l’actionnariat salarié dans les entreprises à capitaux publics

Section II Repenser la place des entreprises dans la société

Article 61 objet social des entreprises

Article 62 administrateurs salariés

CHAPITRE IV Diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne, mesures transitoires et finales
Article 63 facturation électronique

Article 64 insolvabilité

Article 65 mobilité des travailleurs entre les Etats-membres

Article 66 droits des actionnaires: engagement et transparence des gestionnaires d’actifs et des investisseurs institutionnels / transparence des conseillers en vote / encadrement des transactions avec les parties liées / identification et dialogue avec les actionnaires / encadrement et rémunération des dirigeants

Article 67 activités et surveillance des IRP (institutions de retraites professionnelles)

Article 68 hiérarchie des créanciers bancaires

Article 69 transposition du « paquet Marques »

Article 70 ré-évaluation comptables des immobilisations corporelles des grands ports maritimes relevant de l’Etat et des ports de Paris et de Strasbourg

Article 71 134 sous-articles de ratifications d’ordonnances, regroupés en XXIII thèmes, concernant des sujets aussi divers que: les émissions obligataires / le régime de résolution pour le secteur de l’Assurance / l’agent de Sûretés / la gestion d’actifs (MiFID II et MiFIR) / etc.

Article 72 183 sous-articles divers et variés

Article 73 modalités d’application dans les collectivités soumises au principe de spécialité législative.

La forêt des mesures PACTE avec l'arbuste RSE au fond...
La forêt des mesures PACTE avec l’arbuste RSE au fond…

 

Les apparences d’un fourre-tout assez disparate…

Il serait déplacé de critiquer l’effort louable entrepris pour libérer les entreprises des contraintes externes (à elles de se libérer des entraves et dysfonctionnements internes…) qui nuisent à leur croissance et à leur fonctionnement efficace. D’autant que selon le communiqué du MEDEF, ces mesures ont été préparées, de façon innovante, par des binômes « parlementaires-chefs d’entreprise ». On ne peut cependant s’empêcher d’éprouver un sentiment de fourre-tout et d’inventaire « à la Prévert » en parcourant cette série d’articles, même si les rédacteurs ont voulu les regrouper en trois grands thèmes inspirants et prometteurs : des entreprises libérées, des entreprises innovantes, des entreprises plus justes. En quoi les PME ou ETI ou même les grands groupes bénéficieront-ils pour leur croissance, suffisamment rapidement compte tenu de l’hécatombe actuelle, des dispositions des articles 8 (durée des soldes), 14 (rémunération du dirigeant en redressement judiciaire), 41 (chercheurs entrepreneurs), 43 (véhicules autonomes), 44 à 50 (privatisation d’ADP), 51 (privatisation de la Française des jeux) ou encore 54 (modification de la composition du conseil d’administration de La Poste) ?  Là comme ailleurs, « qui trop embrasse mal étreint ».

 

Comment relier ces mesures à l’objectif de faciliter la croissance des entreprises, notamment les PME ?

Le nombre impressionnant des articles (qui de plus a explosé durant la préparation de la loi et son examen, passant de 73 à 195 rien qu’à l’Assemblée nationale), le fait qu’ils ne sont pas tous, loin de là, ordonnés au but annoncé (soutenir la croissance et la transformation des entreprises), crée un puissant « effet cosmétique » (ou de « cautère sur une jambe de bois ») ; la distance semble grande entre d’une part l’enjeu (freins fiscaux, juridiques, administratifs etc. à la croissance et à la liberté d’action des entreprises, notamment PME et ETI) , d’autre part la timidité et le « saupoudrage » de mesures ou mesurettes déconnectées les unes des autres. Les articles ne sont pas toujours à la hauteur des intitulés ronflants des têtes de chapitres ou de sections (« des entreprises libérées, plus innovantes, plus justes »). Il aurait paru approprié, pour que « la montagne n’accouche pas d’une souris (ou plutôt d’une portée de souris) », de commencer par récapituler et prioriser les freins et fardeaux qui pèsent sur les entreprises ainsi que les attentes (maintes fois exprimées) de celles-ci (et des salariés) et de mettre les mesures législatives proposées en regard de ces attentes et enjeux.

 

Une vieille technique, le cavalier  budgétaire ?

Le côté « fourre-tout » du projet de loi (qui atteint son apogée avec le chapitre IV transposant en vrac diverses mesures européennes) fait immanquablement penser à la technique réprouvée mais classique du « cavalier budgétaire », qui consiste à glisser dans un texte de loi (vote du budget un 31 décembre par exemple) un article qui n’a rien, ou pas grand’chose à voir avec l’objet de la loi en question. Ce serait ici le cas des articles 10 (organisation territoriale de l’ordre des experts-comptables), 20 (épargne-retraite), 24 (pouvoirs de l’AMF), 43 (expérimentations de véhicules autonomes) ou encore des articles 69 (transposition nationale du « paquet Marques » bruxellois) ou 71 (ordonnances diverses et variées). Sauf à considérer que tout est dans tout et réciproquement. Idem pour la privatisation d’ADP et de la Française des jeux (44 à 51).

Si la loi PACTE est la forêt qui cache l’arbre de la RSE (annoncé par le rapport Notat-Senard) ses trois derniers articles (71, 72 et 73) en sont le « taillis sous futaie ».

 

Loi PACTE : beaucoup de taillis sous futaie
Loi PACTE : beaucoup de taillis sous futaie

Le paquet PACTE adresse-t-il les freins réels à la croissance et à la transformation des entreprises ?

Comme on l’a vu, le MEDEF tout en restant vigilant sur certains points, salue ce projet et indique que les entreprises ont participé à sa préparation. On peut en déduire qu’il traite les vrais problèmes de croissance des entreprises françaises. Une autre façon de lire ce projet de loi est donc de se dire qu’il reflète une approche pragmatique, qui met en œuvre une série de mesures qui vont en principe toutes dans le bon sens par rapport à l’objectif de soutien à la compétitivité des entreprises françaises notamment des PME. Même si l’ensemble de l’édifice paraît peu ordonné. Bref du «bottom up» plutôt que du «top down».

Moyennant quoi ce projet de loi est néanmoins bienvenu, puisqu’il traite de problèmes de fond, tels que l’épargne retraite, les bitcoins, l’épargne salariale, l’objet et la responsabilité sociale de l’entreprise etc. De plus il résulte de travaux préparatoires importants menés en 2017 et a fait l’objet de consultations auprès des parties prenantes, qui n’ont pas nécessairement été écoutées.

A ce stade le lecteur jugera par lui-même si ce paquet traite les problèmes majeurs ou pas, et s’il le fait efficacement. C’est seulement sur ses effets mesurables sur la croissance et la transformation des entreprises, qu’on pourra juger de la pertinence du paquet PACTE et de la méthode utilisée.

 

2/  Ce qu’en disent quelques parties prenantes

(intégralité du communiqué du 9 octobre 2018- les italiques sont de nous)

« Le vote par l’Assemblée nationale cet après-midi du projet de loi PACTE constitue un signal positif pour toutes les entreprises de notre pays. La méthode innovante de co-construction de la loi, axée sur des binômes entre parlementaires et chefs d’entreprise, aura permis d’élaborer un ensemble de mesures favorables au tissu économique de notre pays.

La suppression du seuil de 20 salariés ainsi que l’harmonisation et le regroupement des seuils en 3 niveaux sont des mesures qui favoriseront la croissance des entreprises, et notamment des PME. De même, la suppression du forfait social sur l’intéressement dans les PME est un signal fort pour encourager le développement de l’épargne salariale.

Par ailleurs, l’accompagnement des créateurs d’entreprise via la mise en place d’un guichet unique et le mécanisme de liquidation judiciaire simplifiée représentent autant d’initiatives attendues par les chefs d’entreprise.

Des efforts supplémentaires demeurent toutefois indispensables afin de redonner une véritable cohérence à la politique économique du gouvernement.

Ainsi, le Medef restera très attentif, en vue du prochain examen du texte au Sénat, à ce que certaines mesures adoptées par l’Assemblée nationale n’induisent pas des effets de bord défavorables aux entreprises. Si la participation et l’intéressement sont des vecteurs directs de partage de la valeur créée au sein de l’entreprise, l’abaissement du plafond du salaire pris en compte pour le calcul de la répartition de la participation limite l’entreprise dans sa capacité à négocier avec ses salariés les modalités de mise en place de ces outils.

Quant à la définition de l’objet social de l’entreprise, le MEDEF continuera d’être vigilant afin que cette mesure ne se transforme ni en une contrainte supplémentaire pour les entreprises, ni en une source de contentieux.

Au moment où le Parlement débute l’examen du projet de loi de finances pour 2019, le MEDEF rappelle l’impérieuse nécessité de garantir une meilleure visibilité pour les acteurs économiques de notre pays. La hausse de la fiscalité, et notamment sur les brevets, ainsi que le maintien d’un niveau trop élevé des impôts de production sont autant de signaux contradictoires avec la dynamique positive affichée par la loi PACTE. »

(extraits commentés du communiqué du 12 octobre 2018- les italiques sont de nous)

La CPME pointe avec satisfaction un certain nombre d’avancées durant l’examen par l’Assemblée nationale, et dont elle est à l’origine pour certaines :

  • Les députés ont élargi le champ des allègements comptables et de publicité des comptes
  • Les Députés ont adopté un amendement permettant de rehausser le plafond de placement du PEA PME
  • L’amendement reprenant la proposition de la CPME prévoyant la reconnaissance par l’État de référentiels RSE sectoriels a été repris. Il permet de valoriser les efforts entrepris par les TPE/PME en matière de RSE
  • Dans une perspective de renforcement des relations de confiance entre entreprises et acteurs publics et pour répondre au besoin de trésorerie d’un grand nombre de PME/TPE, un amendement a été adopté favorisant l’affacturage inversé collaboratif.

Par ailleurs la CPME souligne notamment les avancées suivantes :

  • La suppression du seuil de 20 salariés et le fait de lier les obligations conséquentes au passage de 10, 50 ou 250 salariés à un dépassement “pendant 5 années civiles consécutives” est une véritable avancée qui permettra de repousser le plafond de verre qui bride le développement des PME.
  • La disparition du forfait social pour les sommes distribuées au titre de l’intéressement dans les PME, constitue une réelle incitation à développer cet outil de motivation et de fidélisation volontaire des salariés.
  • À partir de 2022, les contrats d’assurance-vie en unités de compte devront présenter au moins une UC relevant de l’investissement socialement responsable et une autre de la finance verte ou solidaire.
  • Le régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) a été amélioré.
  • Un amendement adopté créé le cadre juridique d’un nouvel instrument de détention et de transmission du capital d’une société : le fonds de pérennité économique. Les titres de cette ou de ces sociétés, sont inaliénable. Le fonds serait créé par «don» irrévocable de titres d’une société par un ou plusieurs fondateurs, qui permettent au fonds d’en assurer le contrôle.
  • Les députés ont introduit une mesure destinée à détecter très en amont les difficultés d’entreprises. Les administrations seront dotées d’outils permettant cette détection via la mise en oeuvre du dispositif « signaux faibles ». Expérimenté en Bourgogne Franche-Comté, Signaux Faibles permet d’agréger les données publiques de l’Urssaf, de la Banque de France, du fisc, des banques et du Conseil régional lorsque les mensualités des avances remboursables ne sont pas honorées.

Sur d’autres sujets la CPME émet des réserves voire des oppositions :

  • La CPME n’est pas défavorable à ce que la possibilité soit donnée aux entreprises de modifier leur objet social en y intégrant des contributions à l’intérêt général (ex: société à bénéfice public, entreprise à mission) mais uniquement pour celles qui le souhaitent. Cette disposition doit effectivement avoir un caractère optionnel. Ainsi, la CPME est favorable à la modification de l’article 1835 du code civil, cette dernière étant optionnelle. Inversement elle souhaite que l’on puisse revenir sur la préconisation d’évolution de l’article 1833 du code civil.

Le projet de loi propose d’introduire les lignes suivantes: « La société est gérée dans son intérêt social en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité.». Il en résulte que cette modification ferait naître deux risques:

>  La notion d’intérêt social met en avant l’intérêt de la société, c’est-à-dire de la structure personne morale. Il en résulte que son intérêt peut être décorrélé de celui de ses associés. C’est donc l’intérêt de la société qui prime sur celui de ses associés. Ceci pourrait engendrer certains risques.

   >  L’article créé une obligation de moyen à la charge du chef d’entreprise qui devra évaluer toutes ses décisions au regard des aspects sociaux et environnementaux qui peuvent impacter son activité et s’en ménager la preuve.

  • Le stage préalable à l’installation (SPI) doit rester une condition préalable systématique à la création d’une entreprise artisanale. Celui-ci permet au dirigeant de connaitre les notions fondamentales et minimales de gestion d’une activité, et le prépare à réagir aux différentes situations qu’il rencontrera. Sans cette formation indispensable, il est à craindre que la pérennité des entreprises artisanales diminue.

 

  • L’article 57 vise notamment à développer la mise en place d ‘accord de participation et d’intéressement en encourageant les branches à négocier un dispositif d’intéressement, de participation ou de plan d’épargne salariale au profit des entreprises de la branche, en particulier des plus petites, qui pourront opter pour l’application directe de l’accord ainsi négocié. Cela ne doit pas créer de nouvelle obligation.

Enfin la CPME souhaiterait voir intégrer dans le texte :

  • Suppression du Droit d’information préalable des salariés (DIPS) ;
  • Délai de mise en conformité pour la transmission d’entreprise. Il s’agit d’accorder au repreneur un délai pour se mettre en conformité avec la législation (sauf en matière d’hygiène et de sécurité) ;
  • Réduction du taux d’IS pour réinvestissement dans son entreprise ;
  • Réduire l’impact des retards de paiements des donneurs d’ordres publics. Pour la CPME, une solution consisterait à étendre le nantissement des créances publiques auprès des organismes sociaux à l’ensemble du territoire. Le nantissement des créances publiques auprès des organismes sociaux est une mesure actuellement mise en oeuvre dans le département de Guyane. La proposition vise à étendre ce mécanisme juridique à l’échelle nationale, afin que toutes les PME françaises puissent bénéficier de ce dispositif.

 

Exposé des motifs : «Il s’agit tout d’abord de faciliter la création d’entreprise, en limitant au strict nécessaire les barrières à l’entrée ; en limitant le coût de création des entreprises et en simplifiant au maximum les formalités administratives…Les entrepreneurs doivent pouvoir rebondir plus facilement, en permettant à leur entreprise d’être liquidée et redressée plus rapidement, de manière peu coûteuse et non-stigmatisante.»

« Le financement en fonds propres… doit être développé. »

« Les salariés seront… mieux associés aux fruits de la croissance des entreprises…à travers notamment la participation, l’intéressement, l’épargne salariale et l’actionnariat salarié. »

« L’article 5 est relatif à la mise en œuvre d’actions collectives de communication et de promotion à caractère national en faveur de l’artisanat et des entreprises artisanales. »

On notera un petit chef d’œuvre de rédaction :

« L’article 51 vise à transférer au secteur privé la majorité du capital de la Française des jeux tout en la maintenant sous le contrôle strict de l’Etat, permettant à ce dernier de continuer à prévenir le jeu excessif, protéger les populations vulnérables (notamment les mineurs) et lutter contre la fraude et le blanchiment d’argent. Le transfert au secteur privé de la majorité du capital de la Française des jeux permettra d’accompagner le développement et la modernisation de l’entreprise. »

Ce qui signifie en clair que le contrôle actuel exercé par l’Etat sur les aspects éthiques des jeux publics peut être partiellement relâché.

 

 

Le Conseil d’Etat souligne qu’il a dû travailler sur six versions successives du projet de loi. Sa principale observation a concerné les insuffisances de l’étude d’impact initiale, au regard des prescriptions de la loi organique du 15 avril 2009.

L’étude d’impact dans sa version présentée à l’Assemblée nationale, modifiée suite aux remarques du Conseil d’Etat, fait 657 pages (259 à 916 du texte législatif). Elle a fait l’objet d’une assez large consultation (cf. pp. 245 à 254).

D’autres observations du Conseil d’Etat concernent l’impact sur les entreprises artisanales, l’impact des harmonisations de seuils et les mécanismes possibles de contournement, une lisibilité insuffisante des modalités de la réforme du réseau des CCI et les effets limités qu’elle emportera. Le Conseil d’Etat s’interroge sur l’utilité d’une mesure législative concernant les brevets et les certificats d’utilité ainsi que sur la teneur de l’article concernant les véhicules autonomes.

S’agissant des dispositions concernant l’objet social des entreprises (modifications des articles 1833 et 1835 du Code civil) le Conseil d’Etat souligne les faiblesses de l’étude d’impact et ne voit pas l’utilité de cette modification, la rédaction actuelle n’empêchant aucunement selon lui les démarches volontaires de prise en compte d’enjeux environnementaux ou sociétaux, selon le droit positif et la jurisprudence constatée. La codification pourrait avoir un effet négatif sur les petites entreprises. Il ne voit cependant pas d’inconvénient à la codification de la notion « d’intérêt social ». Au contraire la notion de raison d’être est inédite et nécessite une certaine prudence dans sa codification.

 

L’Assemblée nationale : séance de clôture du 9 octobre 2018 de l’examen (sur la base du rapport préparatoire et du dossier législatif) : quelques échantillons de déclarations au moment du vote, massivement positif (361 pour, 84 contre, sur 548 votants) :

UDI (Agir et Indépendants) « … ce projet de loi pour la croissance et la transformation des entreprises est loin de représenter une révolution copernicienne, comme le laisserait entendre son titre. Il s’agit plutôt d’un patchwork, d’une accumulation de petites et plutôt bonnes mesures qui constitueront autant d’outils techniques intéressants à la disposition des entreprises françaises. En font notamment partie la création du guichet unique en ligne pour la création d’entreprises, la suppression partielle du forfait social, l’harmonisation de certains seuils, l’élargissement du PEA-PME – plan d’épargne en actions destiné au financement des PME et ETI –, la réforme de l’épargne retraite ou la création du Fonds de l’innovation et de l’industrie… »

« Ces mesures sont bienvenues, mais ne nous mentons pas, elles auraient dû être prises il y a plus de dix ans. Pour la plupart, elles ne permettront même pas à notre pays de rattraper son retard… Comme nous l’avons évoqué lors des débats, ce plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises, dit « loi PACTE », ne s’attaque pas à des sujets essentiels pour nos entreprises : rien ou si peu sur la transmission des entreprises,…, …rien sur la transformation numérique des entreprises ni sur l’industrie 4.0, rien sur les allégements administratifs lors des franchissements des seuils sociaux ou sur le relèvement à 100 du seuil de 50, rien non plus sur la fin du monopole syndical dans les entreprises. Nous pensons aussi que les amendements de notre groupe sur l’amélioration des relations entre l’URSSAF et les chefs d’entreprise et sur le respect des délais de paiement par l’État auraient dû être retenus dans ce texte de loi, tant ces sujets sont connus et débattus depuis des années. Il était plus que temps de légiférer sur ces points. »

« … nombreux amendements significatifs déposés par la majorité ou le Gouvernement sans aucune étude d’impact préalable. La prise de contrôle du capital de La Poste par la Caisse des dépôts, l’extinction des tarifs réglementés du gaz ou encore la régionalisation des chambres de métiers et de l’artisanat, toutes ces mesures auraient mérité davantage d’évaluation en amont. Cette méthode n’est pas honnête vis-à-vis du Parlement. On est quand même passé de 73 articles au départ à 195 au terme de la discussion. Je pense que l’on détient un record ! On peut se réjouir de ce travail parlementaire, mais aussi s’inquiéter de cette façon de légiférer sans étude d’impact, qui n’est pas gage de qualité de la loi. »

La France insoumise : « Ce texte est présenté comme un projet de loi portant sur les entreprises. Nous concevons, pour notre part, l’entreprise comme un collectif humain réunissant différentes qualifications au service d’une production socialement utile et écologiquement soutenable. Or c’est de tout autre chose qu’il a été question au fil de la discussion de ce projet de loi.

…/… Au lieu de cela, nous avons examiné un projet de loi indifférent aux enjeux sociaux, par lequel vous abaisserez même certains seuils sociaux – on sait pourquoi. Le moment était pourtant venu, je crois, de mettre un terme aux mauvaises habitudes des écoles qui enseignent le management par la peur, dont le résultat est aujourd’hui sous nos yeux : ce n’est pas une circonstance annexe que la vague de suicides qui affecte les entreprises. …/…

Admettons encore que l’on puisse mettre cela de côté, mais pourquoi n’y a-t-il absolument rien pour encourager la participation à la transition écologique, qui concerne à la fois l’appareil productif et les habitudes de consommation dans notre pays ? Au lieu de cela, monsieur le ministre, je vous l’ai déjà dit, vous ne vous êtes montré soucieux que d’une seule et unique chose : connecter plus étroitement encore le tissu des entreprises avec la planète Finance – exactement le contraire de ce qu’il faudrait faire ! Cette connexion avec la planète Finance, vous la renforcez lorsque vous augmentez la part de la participation dans la rémunération des travailleurs, ce qui est une manière de sortir le salaire du partage de la valeur et d’abreuver les fonds de pension. Il en coûtera 400 millions d’euros à la Sécurité sociale, qui a déjà été bien des fois dévalisée, et cette masse d’argent va encore alourdir la sphère financière. C’est une erreur totale !

De la même manière, c’est une erreur de privatiser les derniers grands instruments dont dispose le pays, qui sont à la fois une source de revenus pour l’État et une protection pour le collectif qu’est la République française : l’aéroport Charles-de-Gaulle qui est très important ; La Française des Jeux, qui est non seulement une source de revenus pour l’État, mais qui permet aussi à ce dernier de lutter contre des addictions que le privé ne contrôlera jamais.

C’est une erreur aussi de ne pas comprendre que la planète Finance, qui s’implante toujours plus profondément dans la production, la condamne à la mort par étouffement. Oui, la finance étouffe la production ! Quand 99 000 milliards dans les caisses des fonds de pension et des fonds d’investissement n’interviennent en aucune manière dans les objets produits par les entreprises ou dans toute autre de leur réalisation, mais agissent exclusivement sur les taux de rendement qui peuvent être obtenus, alors on comprend que la production se condamne elle-même à mort en supportant la finance.

…/… En ce qui concerne plus particulièrement la finance, je n’ai pas entendu votre réponse, monsieur le ministre, à la proposition que j’ai faite, lors de mon intervention dans la discussion générale, de corréler les pouvoirs de vote conférés par la détention d’actions à la durée de l’investissement dans l’entreprise considérée. Ce n’est pas une mesure communiste ; elle a déjà été appliquée dans un certain nombre de pays avec quelque succès. Surtout, elle empêcherait les fonds d’investissement spéculatifs, adeptes des LBO, ou achats à effet de levier, d’entrer au capital des entreprises afin d’y mener une politique dite «d’actionnariat actif», dont le seul but, en réalité, est de dépecer lesdites entreprises.

Je n’imagine pas, monsieur le ministre, qu’à cette heure nous puissions vous convaincre de revenir sur ce que vous pensez déjà acquis, mais il fallait que ceci soit dit ici : le pire ennemi de l’entreprise, c’est la finance ; le pire ennemi de la production, c’est l’indifférence aux travailleurs. »

Toutes choses égales par ailleurs concernant l’idéologie qui sous-tend les propos de M. Mélenchon, et le vocabulaire qui lui est propre, il n’a pas tort : les crises financières à répétition, notamment les scandales de 2005 et de 2008, qui ont entraîné des crises économiques et la spoliation d’un certain nombre de citoyens et contribuables dans divers pays, auraient dû finir par faire comprendre que le système fonctionne à l’envers depuis quelques décennies (avec une ampleur sans précédent) : ce qui doit piloter l’économie, ce sont les besoins réels des personnes et de la société, qui doivent orienter l’activité des entreprises de production ou de services. Ce n’est pas l’intérêt de la finance, qui, elle, déplace l’argent pour aller aux entreprises les plus rentables à court terme (sauf quelques exceptions vertueuses) en stimulant artificiellement la demande.

Or ce dysfonctionnement patent n’est pris en compte que de façon cosmétique dans le paquet PACTE (chapitre II section 1 article 24 notamment). Pourquoi les gouvernements successifs ignorent cette réalité, c’est une autre histoire, d’une tout autre ampleur que celle qui nous occupe ici.

Ces échantillons de réactions parlementaires ont été choisis parce qu’ils sont en phase avec l’analyse menée dans cet article. On se reportera au compte-rendu des débats de la séance de vote du 9 octobre 2018 pour disposer de l’exhaustivité des interventions des groupes parlementaires.

 

Communiqué CCI France du 19 juin 2018 : « … Le réseau des CCI salue ce texte qui contient plusieurs dispositions impactant directement les CCI ainsi que leurs ressortissants …/… Le texte contient de nombreuses autres mesures attendues par les entreprises, comme la suppression de l’obligation de se former auprès d’un organisme déterminé avant de créer certains types d’entreprises, ou encore la réduction de la période des soldes, proposition portée par les CCI notamment lors de la dernière consultation lancée par Bruno Le Maire en octobre 2017 dans le cadre de la Commission de concertation du commerce (3C).

Le réseau des CCI restera vigilant quant à l’évolution de chacune des mesures du projet de loi, mais également concernant les moyens que le Gouvernement conservera pour financer un accompagnement performant dont les TPE-PME ont besoin. »

3/ Le rapport Notat-Senard largement repris (Chapitre III, section II, articles 61 et 62)

Le rapport Notat-Senard recommandait, de façon motivée (conviction que l’entreprise a une raison d’être et contribue à un intérêt collectif ; le droit des sociétés est décalé par rapport à la réalité des entreprises et aux attentes notamment environnementales et sociétales) :

Cinq recommandations d’ordre législatif
n°1 Ajouter un second alinéa à l’article 1833 du Code civil : « […] La société doit être gérée dans son intérêt propre, en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. » Repris par l’article 61 : L’article 1833 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« La société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. »

Le Code de commerce est ainsi modifié (premier alinéa de l’article L225-35) : après les mots « de la société » sont ajoutés les mots « conformément à son intérêt social et en prenant en considération ses enjeux sociaux et environnementaux. »

n°2 Confier aux conseils d’administration et de surveillance la formulation d’une « raison d’être » visant à guider la stratégie de l’entreprise en considération de ses enjeux sociaux et environnementaux. Repris par l’article 61 : L’article 1835 est complété d’une phrase ainsi rédigée :

« Les statuts peuvent préciser la raison d’être dont la société entend se doter dans la réalisation de son activité. »

Le Code de commerce est ainsi modifié (premier alinéa de l’article L225-35) : après la première phrase est insérée une phrase ainsi rédigée :

« Il prend également en considération la raison d’être de la société, lorsque celle-ci est définie dans les statuts en application de l’article 1835 du Code civil. »

Le Code de commerce est ainsi modifié (premier alinéa de l’article L225-64) : à la fin de l’alinéa sont ajoutées les deux phrases : « Le directoire détermine les orientations de l’activité de la société conformément à son intérêt social en prenant en compte ses enjeux sociaux et environnementaux. Il prend également en considération la raison d’être de la société, lorsque celle-ci est définie dans les statuts en application de l’article 1835 du Code civil. »

n° 6 Renforcer le nombre des administrateurs salariés dans les conseils d’administration ou de surveillance des entreprises de plus de 1000 salariés à partir de 2019, à deux salariés à partir de huit administrateurs non-salariés et trois salariés à partir de treize administrateurs non-salariés. Repris par l’article 62 : dans les deux articles concernés du Code de commerce (L225-27-1 et L225-79-2) le mot « douze » est remplacé par le mot « huit », avec application dès la prochaine AG.

Un très long passage de l’article 62 étend ces dispositions aux mutuelles, avec seuil de représentativité à 1000 salariés.

n° 7 Faire le point sur la représentation des salariés dans les conseils par une mission tirant les enseignements de douze ou vingt-quatre mois de pratique, avant d’envisager de l’étendre aux sociétés de 500 à 1000  salariés, ou d’augmenter la proportion des administrateurs salariés aux conseils. Pas repris- explication pas trouvée.
n° 8 Doter les SAS de plus de 5000 salariés d’un conseil d’administration ou de surveillance régis par les dispositions applicables aux sociétés anonymes, afin qu’ils disposent des mêmes proportions d’administrateurs salariés. Pas repris – explication pas trouvée.
Trois recommandations concernant des cadres juridiques optionnels
n° 11 Confirmer à l’article 1835 du Code civil la possibilité de faire figurer une « raison d’être » dans les statuts d’une société, quelle que soit sa forme juridique, notamment pour permettre les entreprises à mission. Un deuxième alinéa serait ainsi adjoint : « L’objet social peut préciser la raison d’être de l’entreprise constituée. » Repris (voir supra)
n° 12 Reconnaître dans la loi l’entreprise à mission, accessible à toutes les formes juridiques de société, à condition de remplir quatre critères : (1) inscription de la raison d’être de l’entreprise dans ses statuts ; (2) existence d’un comité d’impact doté de moyens, éventuellement composé de parties prenantes ; (3) mesure par un tiers et reddition publique par les organes de gouvernance du respect de la raison d’être inscrite dans les statuts ;(4) publication d’une déclaration de performance extra-financière comme pour les sociétés de plus de 500 salariés. Pas repris (cf. Etude d’impact p. 543) : rien n’empêche aujourd’hui d’y recourir (cf. travaux nationaux et européens sur le sujet) ; ne pas multiplier le nombre de statuts ; risque de concurrence avec l’ESUS (ESS) ; laisser les entreprises s’emparer du sujet.
n° 14 Assouplir la détention de parts sociales majoritaires par les fondations, sans en dénaturer l’esprit, et envisager la création de fonds de transmission et de pérennisation des entreprises. Pas repris. Voir amendement en 1ère lecture AN pour un « fonds de pérennité  économique » inspiré des « fonds d’actionnaires » d’Europe du Nord (signalé par la CPME)
Six recommandations à l’usage des praticiens et des administrations
n° 3 Accompagner le développement de labels RSE sectoriels et faire de la RSE un outil de renforcement du dialogue social dans les branches professionnelles. Ne relève pas du législatif
n°4

(i)                  Inciter les grandes entreprises à se doter à l’initiative des dirigeants d’un comité de parties prenantes, indépendant du conseil d’administration. Le CA est informé par les dirigeants des réflexions et éventuelles conclusions de ce comité

(ii)                Intégrer la stratégie RSE dans les attributions d’un des comités ou d’un comité ad hoc du CA

Ces deux bonnes pratiques pourraient figurer dans le document de gouvernance.

Pas repris
n° 5 Développer les critères RSE dans les rémunérations variables des dirigeants. Ne relève pas du législatif
n° 9 Engager une étude sur le comportement responsable de l’actionnaire, dans la continuité de la réflexion engagée sur l’entreprise. Pas repris
n° 10 Engager une étude concertée sur les conditions auxquelles les normes comptables doivent répondre pour servir l’intérêt général et la considération des enjeux sociaux et environnementaux. Pas repris
n° 13 Envisager la création d’un acteur européen de labellisation, adapté aux spécificités du continent européen, pour labelliser les entreprises à mission européennes. Relève de l’UE

On consultera directement le rapport Notat-Senard pour la justification de ces mesures, qui reprennent un courant de pensée entrepreneuriale largement antérieur (voir notamment l’article  Hyperion LBC sur les SOSE et les SCS  ainsi que  sur l’Entreprise objet d’intérêt collectif ).

On constate que le projet de loi présenté au Parlement après avis du Conseil d’Etat, a repris les recommandations 1 (élargissement de l’objet social), 2 et 11 (notion de «raison d’être») , 6  mais pas 7 ni 8 (administrateurs salariés) ; non plus que 12 concernant les «entreprises à mission» ni 14 sur les fondations. Ni les six dernières, «à l’usage des praticiens et des administrations» dont certaines  ne relèvent pas du niveau législatif ou dépassent le cadre national.

L’exposé des motifs donne les raisons pour lesquelles certaines des recommandations Notat-Senard ont été suivies, pp.58 et 59 :

Article 61 :

  • il s’agit dans la modification de l’article 1833 de consacrer la notion d’intérêt social, reconnue par la jurisprudence, sans toutefois en donner une définition rigide ;
  • toujours dans l’article 1833, la mention des enjeux sociaux et environnementaux permet de préciser que tout dirigeant devrait s’interroger sur ces enjeux et les considérer avec attention, dans l’intérêt de la société, à l’occasion de ses décisions de gestion ; [l’étude d’impact p.546 précise que le dirigeant peut dès lors exposer sa responsabilité s’il ne les prend pas en considération, mais qu’il ne peut les opposer à l’intérêt social de son entreprise] ;
  • cependant, un éventuel dommage social et environnemental ne pourra à lui seul prouver l’inobservation de cette obligation ;
  • les conseils d’administration et directoires de SA, les gérants de sociétés en commandite deviendraient les acteurs d’une politique de gestion prenant en compte les enjeux sociaux et environnementaux , moyennant une modification du Code de commerce ;
  • selon le nouvel article 1835, les associés de toute société auraient la possibilité d’inscrire dans les statuts de celle-ci sa « raison d’être » ; l’étude d’impact (page 547) précise bien la distinction entre raison d’être, objet social et intérêt social.

Article 62 :

  • renforcer le nombre de salariés dans les CA et directoires des sociétés de plus de 1000 salariés en France et 5000 salariés en France et à l’étranger.

Sauf erreur, la disposition suivante n’émane pas du rapport Notat-Senard :

  • étendre ces dispositions aux organismes régis par le Code de la Mutualité.

L’étude d’impact (pp. 775 à 803) développe les tenants et aboutissants de ces articles, en se référant soit aux dispositions concernant les obligations environnementales ou sociétales (Grenelle II, charte de l’Environnement, reporting extra-financier etc.) soit au rapport Notat-Senard. Elle préfère citer l’étude de la Commission Européenne sur l’économie sociale et solidaire, et les différents types d’entreprise à mission, que les travaux des Bernardins notamment sur la Société à objet social étendu. Sans doute pour distinguer clairement « objet social » et « intérêt social ». L’étude d’impact indique aussi pourquoi la notion d’entreprise à mission n’a pas été reprise du rapport Notat-Senard.

Le Conseil d’Etat comme on l’a vu, souligne les faiblesses de l’étude d’impact et ne voit pas l’utilité réelle de ces modifications, la rédaction actuelle n’empêchant aucunement selon lui les démarches volontaires de prise en compte d’enjeux environnementaux ou sociétaux, selon le droit positif et la jurisprudence constatée. La codification pourrait avoir un effet négatif sur les petites entreprises. Il ne voit cependant pas d’inconvénient à la codification de la notion « d’intérêt social ». Au contraire la notion de raison d’être est inédite et nécessite une certaine prudence dans sa codification. Le Conseil d’Etat note que les notions d’intérêt social de l’entreprise d’une part, d’enjeux sociaux et environnementaux de son activité, sont clairement dissociées. [Autrement dit l’intérêt social de l’entreprise ne passe pas obligatoirement par des obligations environnementales ou sociales.]

Le Conseil d’Etat prend note que l’article 1832 (nature et finalité de la société civile ou commerciale) n’est pas modifié : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »

Le Conseil d’Etat observe enfin que le projet de loi ne prévoyant pas de sanction, relève de l’incitation et non de l’obligation [on pourrait dire de la soft law, parfois comminatoire, plus que de la hard law, pas toujours respectée.]

 

Pour terminer, le paquet PACTE revient par ailleurs en son article 29 sur le statut d’ESUS (entreprise solidaire d’utilité sociale), inauguré par la loi ESS 2014-856 du 31/07/2014, pour faciliter l’accès de ces entreprises aux fonds propres. Les améliorations suivantes sont proposées :

  • faciliter l’accès au statut ESUS
  • simplifier les modalités d’évaluation de l’impact d’activités sociales sur le modèle économique de l’entreprise concernée
  • supprimer l’obligation d’encadrement de l’écart de rémunérations.

   

 

Cette mesure est diversement accueillie par les ESUS existantes, notamment le dernier point qui peut ouvrir la porte à des abus. Là aussi l’insuffisance de l’étude d’impact préalable (capacité des DADS à vérifier que l’obligation d’encadrement est respectée etc.) est critiquée.

 

Pour l’heure, une conclusion en demi-teinte

Cette analyse a montré que la « loi PACTE » est en réalité un « paquet PACTE » au sens des directives européennes. Il a associé jusqu’à un certain point les entreprises à sa préparation. Il s’agit d’un patchwork de mesures dont la cohérence d’ensemble n’est pas évidente. On ne peut nier que, moyennant quelques passagers clandestins (les privatisations d’ADG ou de la Française des jeux par exemple, la poussière de mise en conformité avec les directives européennes…), elles vont dans la bonne direction pour ce qui est de la croissance et de la transformation des entreprises. Il paraît peu probable que le Sénat amende significativement le projet. L’avenir dira si ces mesures sont à la hauteur de l’enjeu (« des entreprises libérées, plus innovantes, plus justes »), autrement dit si elles ont un impact mesurable et positif, toutes choses égales par ailleurs. Et si elles agissent sur les causes, plutôt que sur les effets, comme le rappelle à sa façon M. Mélenchon.

C’est quand l’entreprise est dans son rôle sociétal qu’elle est durablement efficace, sur les trois tableaux : économique, environnemental et social/sociétal.

Pour ce qui est de l’élargissement des objectifs stratégiques de l’entreprise dans le Code civil et le Code de commerce, les préconisations les plus importantes du rapport Notat-Senard sont prises en considération. Pour ce qui concerne l’intérêt social, la raison d’être et les enjeux sociaux et environnementaux de l’entreprise, elles n’auront d’effet (étant purement incitatives) que si les niveaux opérationnels s’en emparent. Les acteurs de la RSE peuvent jouer un rôle déterminant dans la suite, notamment les organismes de labellisation RSE (ISO 26000 ou autre). La déclinaison sectorielle (banque, transports, services aux personnes etc.) des démarches et labellisations RSE est un des vecteurs de cette appropriation des ouvertures du « paquet PACTE » notamment ses articles 61 et 62.

 

 

 

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